徐增辉：改革开放以来中国行政审批制度改革的回顾与展望，载《经济体制改革》2008年第3期。

在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk［Regional］ Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。

[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的升学能力视作行政机关的判断余地，法院不予审查。判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。

应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。每次这都是在一定的经济发展状态下能够并且应该进行统治的少数集团，正因为如此，并且也只是因为如此，所以在变革发生时，被统治的多数或者是站在这个少数集团方面参加变革，或者是安然忍受这个变革。

结束语： 在华炳啸先生的文章中曾经把斯宾诺莎尊称为政治哲学的开创者，那么我也来借用斯宾诺莎的语言来开导华炳啸先生：当谈论人世间时，决不应当讥讽、悲哀或诅咒，而应当首先去理解，要按照人世的本来面目去看待人世，而不要按照我们所希望的样子去想象这个人世 所以对当今中国的知识分子和理论学者来说，重要的是应当首先去理解现实存在的、被全世界人民的实践所证明了的在国民经济高速发展和全民共同富裕方面做得相对完善的民主宪政制度，而不是讥讽、悲哀或诅咒，还必须按照民主宪政的本来面目去看待认识民主宪政，而不要按照我们所希望的样子去想象民主宪政。也正是因为此，这些民主宪政的法律和制度体系，以及福利制度就必然成为市场经济的必备的、固有的、不可缺少的配套制度。而且，随着科技在生产力的发展中的地位越来越重要，在科技成为第一生产力的客观情况下，市场对收入的分配，越来越偏重于‘智力劳动，也就是说，劳动力,或者说是智力劳动对收入分配的主导作用越来越明显。比如，美国在民间政治捐款方面的法律有以下规定：联邦竞选法规定由联邦选举委员会管理有关选举事务。

【18】我对这段话的理解就是：所谓宪政社会主义就是如当今中国的极权政治制度一样，是在共产党的绝对领导下实行多党政治协商。它所引发的，包括无产阶级和资产阶级对立的阶级矛盾和个别工厂中的有组织性和整个社会生产的无政府状态的矛盾，并因此而宣判了资本主义必然灭亡的死刑。

也就是说现代民主制度不可能彻底关上‘政治捐款这扇‘金钱影响竞选的大门的，能做的就只能是把这种‘金钱的影响限制到最小的程度。民主宪政标志性原则全民普选缺位、一党绝对领导的体制，是不能、也不应该被定义为宪政的。这种结合必须直接建立在劳动者对生产资料的完全的占有权、处置权、支配权和使用权的基础上，当然也应该包括对劳动成果的完全的所有权。所以，这种行为实际上并不普遍。

从而彻底地避免了‘按需分配和‘按劳分配中的平均主义的弊端，又保障了大多数民众的基本生活需求。那么，马、恩的社会主义公有制到底是怎样的一种制度模式呢？马、恩在《资本论》第三卷中有这么一段论述：工人自己的合作工厂，是在旧形式内对旧形式打开的第一个缺口，虽然它在自己的实际组织中，当然到处都再生产出并且必然会再生产出现存制度的一切缺点。因为管理者是人不是神，人的本性和本能是自私的，他们也有个人利益要追求，一旦缺少有效制衡和监督机制，就必然产生特权。在这个意义上来说，如果把自由作为以人为本的社会发展的目的，作为社会发展的核心价值是当之无愧的。

如果说共产主义只是一种空想的理论的话，也就是因为马克思主义为共产主义设计了按需分配的错误原则，正是这种永远都不可能实现的绝对平等的错误，才促使恩格斯晚年反思马克思主义的错误，并承认历史表明我们（当然是指马克思和恩格斯自己）也错了，【29】我们没有最终目标。股份公司造就了组织和指挥生产的经理、厂长阶层，使企业的所有权和管理权相分离。

对此，我希望华炳啸先生应该对列宁、斯大林自我设计创造的单一公有制、计划经济、按劳分配和无产阶级专政 的社会主义创新模式的惨败引以为戒，不要再次重蹈覆辙，设计创造什么宪政社会主义。……大多数国家的‘政治献金法都明确规定：政党运作经费，必须来自民间，是不能‘自掏腰包的。

这是因为，民主仅仅是取得某种决策的正常程序，而保障个人自由，是人类实践和理论创新的源泉和必要条件，没有自由，就不可能有生产力和社会的高速发展，而自由必须、也只能通过民主宪政的规范程序才能够得到保护，而免受强权的侵犯。如果说，自由主义的核心价值就是人类个性自由和解放，那么也应该是每个人和一切人的‘个性自由和解放。3.实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人的资本的管理人， 而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家。联邦选举委员会由6人组成，他们经总统提名，由参议院认可产生。【40】 既然华炳啸先生指出：马克思提出未来理想社会的目标就是消灭不平等的根源，也即‘消灭私有制，‘重建个人所有制，最终建立‘自由人的联合体。我不知道我的这个理解是否符合华炳啸先生的原义？还请华炳啸先生多多指教。

……‘它更多的关注促进个人自由，而不是保障公共正义，增进利益而不是发现善，将人们安全地隔离开来，而不是将他们富有成果地聚合在一起。如果说限制竞选资金的数量是可以考虑的话，那么取缔‘民间政治捐款绝对是愚蠢的、不可能的。

而且这种人类历史的每一个进步和发展都必须、也只能依靠人类自身的实践来实现。事实上，在现代发达资本主义社会中，劳动力的工资是通过资本家、雇主联合会、劳动者、工会共同协商（或者说是竞争）确定的。

这是因为工业生产的劳动生产率要极大地高于当时的小农经济，这可以从中国目前脱离土地和农业生产的农民工进城后生活水平再艰苦也比在家乡有所改善来旁证。这是因为，在社会主义的平等概念中包含着平等的自由，即平等的政治权利。

所以王绍光先生（当然包括华炳啸先生们）文章中对现代民主制度的批判虽然大部分属实，但并不能证明现代民主制度不是‘好东西，因为现代民主制度的科学性、先进性和优越性是相对‘专制和集权制度而言的。而共产主义按需分配的绝对平等，也就是现实的和实质上的不平等，因为在不同的劳动成果，不同的社会贡献中实行平均的分配，也就是劳动能力差的人剥削了劳动能力强的人的劳动成果。集体的发展只能为个体的发展创造一个外部环境，只能是促进个体发展的手段和条件，但只有个体发的发展才是目的。……它强调面对面的民主而不是简单的投票与多数决定。

重要的不是一定要有统一的认识，而是一定要通过民主宪政的规范程序来把这种扯皮的危害降到最低。……在建立社会主义制度后必须‘重建个人所有制，实行‘社会所有制而不是‘国家所有制。

因此即使后者所得的股息包括企业主的收入，也就是包括全部利润（……），这全部利润仍然只是在利息的形式上，即作为资本所有权的报酬获得的。…… 无论在哪个代议民主国家，民主与其说是一种现实还不如说是一种不可企及的理想。

……多数人的决定其实质是少数人也即精英的决定，因为在当代的社会条件下，多数人不可能独立作出任何真正自主的有意义的决定，无论这个决定是明智还是愚蠢。读者应该明白，在执政党指定的候选人中间进行选举，还能够被定义为全民普选吗？没有全民普选还能够被定义为宪政吗？ 同样令我无法想象的是：为了确立起宪政至上原则，执政党不仅要严格落实‘依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政的宪政新理念，……【21】请问：没有全民普选原则的制约，执政党凭什么主动放弃权力谋私的机会来依宪执政？难道执政党的领导集团个个都是圣人，仅凭道德自律就能够实现依宪执政？地球人都知道宪政的一个基本常识就是认定人的本性和本能都是理性地自私的，缺乏全民普选的民主宪政原则，宪法规定的永久性执政党的权力就是绝对的，而全世界各国人民的实践已经非常充分地证明了一条铁律：绝对权力就绝对地腐败。

但我们从华炳啸先生的制度设计中可以看出问题的实质在这种体制下，通过竞争性选举实现‘权被民所授是使这种宪治秩序获得至高无上地位并被普遍认同遵守的重要因素。更重要的，它也是有效避免萧功秦先生所担心的社会动乱的保障：……【3】到底能不能实现从威权主义向民主宪政的平稳过渡、而避免萧功秦先生所担心的激烈的、民粹式的‘井喷和爆炸的动乱的最关键因素，就是大多数民众对民主宪政的觉悟和认识的程度、以及自觉操控民主程序的经验和能力……如果民众不能在改革开放的现代化过程中逐步进行民主化的实践演练，并从其中实现民主的觉悟、经验和能力的积累，那么把民主宪政作为新权威主义的发展目标的设想，完全有可能就是水中月、镜中花，是很难实现的。现代发达资本主义市场经济的‘按生产要素分配的原则是：‘以人的无限欲望来激励人们努力劳动。综上所述，在华炳啸先生的系列文章中虽然对被人类历史的实践所证明的民主宪政进行了详细而繁琐的批判，说它详细，是因为资料和观点确实丰富而详实，说它繁琐，是因为大多数都是炒别人的冷饭，而没有什么创新。

我再来分析论述华炳啸先生规范的宪政社会主义的基本原则：宪政社会主义强调宪政优先、宪法至上【16】的原则，那么我们就必须问：宪法从何而来、由谁来主导、决策和制订？因为宪政优先、宪法至上原则背后隐含的本质性问题就是宪法制订者至上的原则。重要的是这种通过竞选辩论来说明政策体系【13】的过程必须规范公正。

每个候选人必须在选举前10天或选举后30天内向联邦选举委员会报告所收到的捐款和竞选开销，其中包括所有捐款在100美元以上的捐款人的姓名、通讯处和职业。二是，最大限度地统一认识的最有效的方法，就是通过言论自由的全民讨论，再通过民主的程序规范得出多数决定。

【43】这是资本主义生产方式在资本主义生产方式本身范围内的扬弃，因而是一个自行扬弃的矛盾，这个矛盾首先为通向一种新的生产形式的单纯的过度点。并且它的企业也表现为社会企业，而与私人企业相对立。